2023年司法試験本試験論文式試験 講評
選択科目（倒産法） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
本年度倒産法の第１問は、破産法からの出題でした。破産財団の範囲に関して各種財産の破産財団帰属の有無、破産者の保険契約を継続するための手段の検討、離婚に伴う財産分与の取扱いといった破産法の基本項目や重要判例に関する出題がなされました。
第２問は、民事再生法からの出題でした。継続的給付の義務を負う双務契約の処理という基本項目、及び、賃貸借契約の賃貸人に再生手続が開始された場合の敷金返還請求権の取扱いという重要項目に関する出題がなされました。
内容としては破産法と民事再生法の両方からの出題がなされた点、重要判例の理解、破産法と民事再生法の比較の観点、当事者の立場からの検討が求められた点では例年通りの出題でした。第２問において、再生計画に基づく具体的な弁済額の計算が求められましたが、計算の前提になる考え方は問題文に明示されていましたので、落ち着いて考えれば十分に解答可能であり、難易度も例年並みと思われます。
第２問は、民事再生法からの出題でした。継続的給付の義務を負う双務契約の処理という基本項目、及び、賃貸借契約の賃貸人に再生手続が開始された場合の敷金返還請求権の取扱いという重要項目に関する出題がなされました。
内容としては破産法と民事再生法の両方からの出題がなされた点、重要判例の理解、破産法と民事再生法の比較の観点、当事者の立場からの検討が求められた点では例年通りの出題でした。第２問において、再生計画に基づく具体的な弁済額の計算が求められましたが、計算の前提になる考え方は問題文に明示されていましたので、落ち着いて考えれば十分に解答可能であり、難易度も例年並みと思われます。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
１ 設問１について
本問は、破産財団の範囲に関する問題です。
小問(1)①は、破産手続開始時に破産者の所有物が外国に所在する事案です。破産法３４条１項かっこ書きにより、破産者の有する財産は、国内の所在の有無を問わずに破産財団とされますので、本問の雑貨も破産財団に属することとなります。
小問(1)②は、破産手続開始時に破産者が保有する現金の取扱いが問われています。破産法３４条３項１号により９９万円以下の現金は破産財団に属さない自由財産とされていますので、本問の現金９０万円は破産財団に属さないこととなります。
小問(1)③は、破産者が相続する遺産の取扱いに関する事案です。破産財団への帰属の有無は、破産手続開始時を基準に判断されますが（破産法３４条１項）、本問では、破産手続開始後に、破産者を法定相続人とする相続が開始されていますので、この相続に関する遺産は破産財団に属さないこととなります。
小問(1)④は、破産手続開始前に破産者を保険金受取人として契約された生命保険の死亡保険金請求権の取扱いが問われています。最高裁は、「破産手続開始前に成立した第三者のためにする生命保険契約に基づき破産者である死亡保険金受取人が有する死亡保険金請求権」につき、破産法３４条２項に基づき死亡保険金受取人の破産財団に属するとしています（最判平成２８年４月２８日民集７０巻４号１０９９頁）。この最高裁判例によれば、本問の保険金請求権は破産財団に属することになります。
小問(2)は、破産手続開始前に契約した貯蓄型医療保険について、申立代理人の立場に立って、当該保険契約を解約せずに継続させるための複数の手段を、破産債権者の利益を考慮しつつ検討することが求められています。
まず、破産者Ａは自由財産に該当する現金９０万円を保有していますので、このうち保険解約返戻金相当４０万円を破産財団に組み入れることにより、解約返戻金を破産財団から放棄するよう破産管財人に申し入れることが考えられます。他の手段として、破産法３４条４項に基づき解約返戻金を自由財産とするよう申し立てることが考えられます。
破産債権者の利益の観点からは、解約返戻金相当を破産財団に組み入れる前者の手段が望まれますが、破産者Ａが新たな職に就くことが難しいなどの事情を考慮すると、破産者の申立代理人としては後者の手段も検討する必要があります。
小問(1)①は、破産手続開始時に破産者の所有物が外国に所在する事案です。破産法３４条１項かっこ書きにより、破産者の有する財産は、国内の所在の有無を問わずに破産財団とされますので、本問の雑貨も破産財団に属することとなります。
小問(1)②は、破産手続開始時に破産者が保有する現金の取扱いが問われています。破産法３４条３項１号により９９万円以下の現金は破産財団に属さない自由財産とされていますので、本問の現金９０万円は破産財団に属さないこととなります。
小問(1)③は、破産者が相続する遺産の取扱いに関する事案です。破産財団への帰属の有無は、破産手続開始時を基準に判断されますが（破産法３４条１項）、本問では、破産手続開始後に、破産者を法定相続人とする相続が開始されていますので、この相続に関する遺産は破産財団に属さないこととなります。
小問(1)④は、破産手続開始前に破産者を保険金受取人として契約された生命保険の死亡保険金請求権の取扱いが問われています。最高裁は、「破産手続開始前に成立した第三者のためにする生命保険契約に基づき破産者である死亡保険金受取人が有する死亡保険金請求権」につき、破産法３４条２項に基づき死亡保険金受取人の破産財団に属するとしています（最判平成２８年４月２８日民集７０巻４号１０９９頁）。この最高裁判例によれば、本問の保険金請求権は破産財団に属することになります。
小問(2)は、破産手続開始前に契約した貯蓄型医療保険について、申立代理人の立場に立って、当該保険契約を解約せずに継続させるための複数の手段を、破産債権者の利益を考慮しつつ検討することが求められています。
まず、破産者Ａは自由財産に該当する現金９０万円を保有していますので、このうち保険解約返戻金相当４０万円を破産財団に組み入れることにより、解約返戻金を破産財団から放棄するよう破産管財人に申し入れることが考えられます。他の手段として、破産法３４条４項に基づき解約返戻金を自由財産とするよう申し立てることが考えられます。
破産債権者の利益の観点からは、解約返戻金相当を破産財団に組み入れる前者の手段が望まれますが、破産者Ａが新たな職に就くことが難しいなどの事情を考慮すると、破産者の申立代理人としては後者の手段も検討する必要があります。
２ 設問２について
支払不能後、破産手続開始前になされた離婚に伴う財産分与の破産手続における取扱いが問われています。
小問(1)は、離婚に伴う財産分与として破産者ＡからＤに譲渡された甲不動産について、Ｄから破産管財人Ｘに移転登記請求がなされた事案です。本問では、破産手続開始時点で、甲不動産の登記がＡ名義のままであり、Ｄへの所有権移転登記手続がなされていません。そこで、破産管財人Ｘとしては、破産手続開始前にＤが第三者対抗要件としての登記を具備していないから甲不動産の所有権を破産管財人に対抗できないと反論することが考えられます。破産管財人の第三者性を踏まえて論じる必要があります。
小問(2)は、支払不能後、破産手続開始前になされた、離婚に伴う財産分与としての１５０万円の支払に対する否認権の成否が問われています。
詐害行為否認の成否については、離婚に伴う財産分与が、民法７６８条３項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してなされた財産処分であると認められるような特段の事情のない限り詐害行為とはならない、とした判例（最判昭和５８年１２月１９日民集３７巻１０号１５３２頁）の考え方を参考に、Ｄの反論と否認権の成否を述べる必要があります。本問では甲不動産の譲渡と１５０万円の支払は財産分与としては相当とされていますので、同判例の考え方によれば詐害行為否認は否定されることとなるでしょう。
次に、詐害行為否認が否定されるとしても、偏頗行為否認の成否について検討の必要があります。破産管財人Ｘは、ＤはＡが支払不能に陥っている事実を認識していたのであり否認は成立すると主張し、他方で、Ｄとしては過大でない財産分与について偏頗行為否認の成立を認めることは、離婚後の生活の維持を考慮した財産分与の趣旨に反する、などと反論することが考えられます。結論は両論ありえますので、自分なりの結論を論理的に論じる必要があります。
小問(1)は、離婚に伴う財産分与として破産者ＡからＤに譲渡された甲不動産について、Ｄから破産管財人Ｘに移転登記請求がなされた事案です。本問では、破産手続開始時点で、甲不動産の登記がＡ名義のままであり、Ｄへの所有権移転登記手続がなされていません。そこで、破産管財人Ｘとしては、破産手続開始前にＤが第三者対抗要件としての登記を具備していないから甲不動産の所有権を破産管財人に対抗できないと反論することが考えられます。破産管財人の第三者性を踏まえて論じる必要があります。
小問(2)は、支払不能後、破産手続開始前になされた、離婚に伴う財産分与としての１５０万円の支払に対する否認権の成否が問われています。
詐害行為否認の成否については、離婚に伴う財産分与が、民法７６８条３項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してなされた財産処分であると認められるような特段の事情のない限り詐害行為とはならない、とした判例（最判昭和５８年１２月１９日民集３７巻１０号１５３２頁）の考え方を参考に、Ｄの反論と否認権の成否を述べる必要があります。本問では甲不動産の譲渡と１５０万円の支払は財産分与としては相当とされていますので、同判例の考え方によれば詐害行為否認は否定されることとなるでしょう。
次に、詐害行為否認が否定されるとしても、偏頗行為否認の成否について検討の必要があります。破産管財人Ｘは、ＤはＡが支払不能に陥っている事実を認識していたのであり否認は成立すると主張し、他方で、Ｄとしては過大でない財産分与について偏頗行為否認の成立を認めることは、離婚後の生活の維持を考慮した財産分与の趣旨に反する、などと反論することが考えられます。結論は両論ありえますので、自分なりの結論を論理的に論じる必要があります。
〔第２問〕
１ 設問１について
民事再生法５０条の対象となる「継続的給付の義務を負う双務契約」である電気供給契約に関して、再生債務者の申立代理人Ｃの電力会社Ｄ社への対応が問われています。
「①令和４年９月分」の電気料金について、再生手続開始申立前の給付に係る債権であるため再生債権となるものの、民事再生法５０条１項により、電力会社Ｄ社は、当該再生債権について弁済がないことを理由に、再生手続開始後の電気供給義務を拒むことはできない、 旨を回答すべきと考えられます。
「②令和４年１０月分」の電気料金については、再生手続開始申立日の属する期間内の電気供給に係るものですので、民事再生法５０条２項により共益債権として随時弁済される旨、回答すべきと考えらえます。
「③令和４年１１月分」の電気料金については、再生手続開始前までの期間分は民事再生法５０条２項により、再生手続開始後の期間分は民事再生法１１９条２号により、共益債権として随時弁済される旨、回答すべきと考えらえます。
２ 設問２について
賃貸借契約の賃貸人に再生手続が開始された場合の敷金返還請求権の取扱いについて問われています。
小問(1)は、再生手続における敷金返還請求権の取扱いについて、破産手続との違いに触れつつ説明することが求められています。
破産手続では、敷金返還請求権は停止条件付きの破産債権となりますが、賃借人は、将来の敷金返還請求権との相殺に備えて賃料の寄託請求が可能です（破産法７０条）。これに対し、再生手続では、賃借人が、再生手続開始後に弁済期が到来する賃料債務を弁済したときは、敷金返還請求権は再生手続開始時における賃料の６か月分に相当する額の範囲内における弁済額を限度として共益債権とされます（民事再生法９２条３項）。
Ａ社の再生手続では、再生手続開始後に弁済期が到来する１２月分の賃料支払債務と修理費用の返還請求権とが相殺されていますので、民事再生法９２条３項かっこ書により、同相殺により免れる賃料債務の額を控除した賃料５か月分の範囲内で、Ｂ社が現実に弁済をした賃料４か月分を限度として、敷金返還請求権は共益債権とされることになります。
小問(2)は、再生計画認可決定後に賃貸期間が満了となり、未払賃料が存在する状態で賃貸建物が明け渡された場合の、敷金返還請求権の具体的な弁済額について問われています。この場合、権利変更や未払賃金の充当の時期、先後関係について複数の考え方がありえますが、本問では、「敷金返還請求権については、明渡し時において、…賃借人の債務の額を控除した残額のうち、再生債権となるべき部分に対して、…権利変更を行うとの考え方に立つこととする」と、弁済額算定に際しての考え方が指定されていますので、指定された考え方に従い、具体的な弁済額を説明する必要があります。
具体的には、問題文で指定された考え方に基づき、まず、明渡し時において、敷金６００万円から、賃借人の債務として未払賃料２か月分１２０万円と原状回復費用返還債務８０万円の計２００万円を控除した残額を計算すると４００万円となります。このうち、共益債権となる賃料４か月分２４０万円を除いた再生債権となるべき部分１６０万円に対して、再生計画に従い弁済率４０％を乗じた６４万円が、敷金返還請求権に係る債務の弁済額となります。
小問(1)は、再生手続における敷金返還請求権の取扱いについて、破産手続との違いに触れつつ説明することが求められています。
破産手続では、敷金返還請求権は停止条件付きの破産債権となりますが、賃借人は、将来の敷金返還請求権との相殺に備えて賃料の寄託請求が可能です（破産法７０条）。これに対し、再生手続では、賃借人が、再生手続開始後に弁済期が到来する賃料債務を弁済したときは、敷金返還請求権は再生手続開始時における賃料の６か月分に相当する額の範囲内における弁済額を限度として共益債権とされます（民事再生法９２条３項）。
Ａ社の再生手続では、再生手続開始後に弁済期が到来する１２月分の賃料支払債務と修理費用の返還請求権とが相殺されていますので、民事再生法９２条３項かっこ書により、同相殺により免れる賃料債務の額を控除した賃料５か月分の範囲内で、Ｂ社が現実に弁済をした賃料４か月分を限度として、敷金返還請求権は共益債権とされることになります。
小問(2)は、再生計画認可決定後に賃貸期間が満了となり、未払賃料が存在する状態で賃貸建物が明け渡された場合の、敷金返還請求権の具体的な弁済額について問われています。この場合、権利変更や未払賃金の充当の時期、先後関係について複数の考え方がありえますが、本問では、「敷金返還請求権については、明渡し時において、…賃借人の債務の額を控除した残額のうち、再生債権となるべき部分に対して、…権利変更を行うとの考え方に立つこととする」と、弁済額算定に際しての考え方が指定されていますので、指定された考え方に従い、具体的な弁済額を説明する必要があります。
具体的には、問題文で指定された考え方に基づき、まず、明渡し時において、敷金６００万円から、賃借人の債務として未払賃料２か月分１２０万円と原状回復費用返還債務８０万円の計２００万円を控除した残額を計算すると４００万円となります。このうち、共益債権となる賃料４か月分２４０万円を除いた再生債権となるべき部分１６０万円に対して、再生計画に従い弁済率４０％を乗じた６４万円が、敷金返還請求権に係る債務の弁済額となります。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第，公開いたします。
選択科目（租税法） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
本年度の試験では、国税通則法を含む租税法全般を対象として、基本的な理解を問う出題がなされています。条文・基礎知識・判例の理解を問う設問がバランスよく出題されていること、解答すべき内容が明確に指定されていることなどから、出題傾向・形式は概ね例年通りであるといえます。難易度については、例年通りかやや易化したと考えられます。
２ 問題文
３ 本問の分析
以下では、条文を示すに当たり、所得税法を「所」、所得税法施行令を「所令」、法人税法を「法」、法人税法施行令を「法令」とそれぞれ略記します。
〔第１問〕
１ 設問１⑴
Ａは、令和３年中に新株予約権を行使したことから、当該行使に係る経済的利益（権利行使益）が同年分に帰属するかがまず問題となります。所３６条１項は実現主義ないし権利確定主義を採用していると解されるところ、本件新株予約権については、譲渡等が禁止されていることから、権利行使の段階で初めて所得実現ないし権利確定が認められます。したがって、権利行使益は令和３年分に帰属します。
次に、その所得分類が問題となります。最判平１７・１・２５に照らせば、上記権利行使益は、役員であるＡに対する職務遂行の対価たる性質をもつ経済的利益と考えられるため、所２８条１項の給与所得に該当します。
給与所得の収入金額は、役員報酬２１００万円（所３６条１項）及び上記権利行使益１０００万円（同条２項、所令８４条３項２号）を合計した３１００万円です。当該金額から給与所得控除額１９５万円（所２８条３項５号）を控除した２９０５万円が、給与所得の金額となり（同条２項）、ひいては総所得金額となります（所２２条２項１号）。
次に、その所得分類が問題となります。最判平１７・１・２５に照らせば、上記権利行使益は、役員であるＡに対する職務遂行の対価たる性質をもつ経済的利益と考えられるため、所２８条１項の給与所得に該当します。
給与所得の収入金額は、役員報酬２１００万円（所３６条１項）及び上記権利行使益１０００万円（同条２項、所令８４条３項２号）を合計した３１００万円です。当該金額から給与所得控除額１９５万円（所２８条３項５号）を控除した２９０５万円が、給与所得の金額となり（同条２項）、ひいては総所得金額となります（所２２条２項１号）。
２ 設問１⑵
第１に、Ａの役員報酬２１００万円は給与所得に該当し、当該金額から給与所得控除額１９５万円（所２８条３項５号）を控除した１９０５万円が、給与所得の金額となります（同条２項）。
第２に、Ａは、令和３年中に取得した株式を令和４年中に売却したことから、同年分の短期譲渡所得が認められます（所３３条１項、３項１号）。譲渡所得の金額の計算上、売却額１８００万円が総収入金額に、行使時の株式の価額である１５００万円が取得費に、株式売買手数料２０万円が譲渡費用にそれぞれ算入され、さらに特別控除額５０万円を控除した金額である２８０万円が、短期譲渡所得の金額となります（同条３項、４項）。
よって、総所得金額は、以上の合計額である２１８５万円となります（所２２条２項１号）。
第２に、Ａは、令和３年中に取得した株式を令和４年中に売却したことから、同年分の短期譲渡所得が認められます（所３３条１項、３項１号）。譲渡所得の金額の計算上、売却額１８００万円が総収入金額に、行使時の株式の価額である１５００万円が取得費に、株式売買手数料２０万円が譲渡費用にそれぞれ算入され、さらに特別控除額５０万円を控除した金額である２８０万円が、短期譲渡所得の金額となります（同条３項、４項）。
よって、総所得金額は、以上の合計額である２１８５万円となります（所２２条２項１号）。
３ 設問２⑴
所令３０条２号及び３号の文理上、所令９４条に該当する損害賠償金等は非課税所得に該当しません。
Ｂは、甲建物内で小料理店を営む個人であるため、事業所得（所２７条１項）を生ずべき業務を営む者といえます。本件解決金は、実質的には、全体として立退きに伴うＢの営業損失・収益を補填する性格のものと考えられるため、所令９４条１項１号又は２号に該当します。したがって、本件解決金は非課税所得に該当しません。
本件解決金の上記性格に照らせば、その所得区分は事業所得となります。
Ｂは、甲建物内で小料理店を営む個人であるため、事業所得（所２７条１項）を生ずべき業務を営む者といえます。本件解決金は、実質的には、全体として立退きに伴うＢの営業損失・収益を補填する性格のものと考えられるため、所令９４条１項１号又は２号に該当します。したがって、本件解決金は非課税所得に該当しません。
本件解決金の上記性格に照らせば、その所得区分は事業所得となります。
４ 設問２⑵
Ｂは、国税通則法２３条１項に基づき、更正の請求を行うことになります。
これに対し、所轄税務署長は、上記のとおりＢの請求には理由がないことから、Ｂに対し、更正をすべき理由がない旨の通知処分を行うことになります（同条４項）。
これに対し、所轄税務署長は、上記のとおりＢの請求には理由がないことから、Ｂに対し、更正をすべき理由がない旨の通知処分を行うことになります（同条４項）。
〔第２問〕
１ 設問１⑴⑵
本問の包括遺贈は、Ｅ社にとって、法２２条２項にいう無償による資産の譲受けに該当します。この場合、時価により受贈益を認識することから（同条４項。なお、法２２条の２は不適用）、各土地の時価である計６０００万円が令和４年３月期において益金算入されます。（小問⑴）
また、無償で取得した資産の取得価額についての明文規定は存在しませんが、取得時に時価で収益を認識すること（小問⑴）との平仄から、法２２条４項により、（０円ではなく）時価である各３０００万円が取得価額となります。（小問⑵）
また、無償で取得した資産の取得価額についての明文規定は存在しませんが、取得時に時価で収益を認識すること（小問⑴）との平仄から、法２２条４項により、（０円ではなく）時価である各３０００万円が取得価額となります。（小問⑵）
２ 設問１⑶
法人に対する遺贈については時価譲渡が擬制されるため（所５９条１項１号）、Ａには令和３年分の譲渡所得が生じます。譲渡所得の金額の計算上、各土地の時価である各３０００万円が総収入金額に、その購入価格である各２０００万円が取得費にそれぞれ算入されます。そして、当該譲渡所得は長期譲渡所得に該当するため（所３３条３項２号）、その１／２相当額が総所得金額に算入されます（所２２条２項２号）。
３ 設問２
遺留分侵害請求がなされた場合、その時点で侵害額相当額の金銭債務が発生するため、Ｅ社は令和４年３月期において３０００万円の債務を認識します。
そして、Ｅ社は、令和５年３月期中に、代物弁済の方法により上記債務を履行したことから、同事業年度において乙土地の譲渡損益を認識します。具体的には、上記債務に係る債務消滅益である３０００万円が益金算入され（法２２条２項）、乙土地の取得価額である３０００万円が損金算入されます（同条３項１号）。
そして、Ｅ社は、令和５年３月期中に、代物弁済の方法により上記債務を履行したことから、同事業年度において乙土地の譲渡損益を認識します。具体的には、上記債務に係る債務消滅益である３０００万円が益金算入され（法２２条２項）、乙土地の取得価額である３０００万円が損金算入されます（同条３項１号）。
４ 設問３⑴
Ｄへの丙家屋の貸付けは、Ｅ社にとって、法２２条２項にいう無償による役務提供に該当します。このため、同項の趣旨に照らし、賃料相当額である１０万円が益金算入されます（清水惣事件判決参照）。
他方、この場合、Ｅ社はＤに賃料相当額の役員給与を支給していると評価できます。そこで、定期同額給与（法３４条１項１号）として法２２条３項２号による損金算入が認められるかが問題となりますが、上記役員給与は、臨時的に支給されたものであって、「継続的」（法令６９条１項２号）に供与されるものではなく、定期同額給与には該当しません。また、法３４条１項２号又は３号にも該当しないため、上記役員給与の損金算入は認められません。
他方、この場合、Ｅ社はＤに賃料相当額の役員給与を支給していると評価できます。そこで、定期同額給与（法３４条１項１号）として法２２条３項２号による損金算入が認められるかが問題となりますが、上記役員給与は、臨時的に支給されたものであって、「継続的」（法令６９条１項２号）に供与されるものではなく、定期同額給与には該当しません。また、法３４条１項２号又は３号にも該当しないため、上記役員給与の損金算入は認められません。
５ 設問３⑵
Ｅ社は、上記のとおり役員給与（所得税法上は賞与）を支給するものと評価されるため、Ｄから所定の金額を源泉徴収する必要があります（所１８３条１項、１８６条）。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第，公開いたします。
選択科目（経済法） 公開：2023年８月16日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
第１問は、不当な取引制限（非ハードコア・カルテル）と企業結合の両方を問う問題であり、実務的な論点の組合せとなっており、今までの流れとは異なる傾向にありました。
第２問は、共同の取引拒絶を中心とした問題でしたが、事実関係を丁寧に分析し、当てはめを適切に行うことが求められており、基本的な問題だったと思われます。
第１問及び第２問全体を通して、分析すべき内容や書くべきことの量が多かったと思われることから、時間配分などを上手く考えつつ、解く必要があった問題だったといえます。
第２問は、共同の取引拒絶を中心とした問題でしたが、事実関係を丁寧に分析し、当てはめを適切に行うことが求められており、基本的な問題だったと思われます。
第１問及び第２問全体を通して、分析すべき内容や書くべきことの量が多かったと思われることから、時間配分などを上手く考えつつ、解く必要があった問題だったといえます。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
第１問は競合他社間のＯＥＭ供給契約に伴う独占禁止法上の評価及び企業結合規制に関する問題です。両者は普段別の項目として学習するためこのような出題となるのは意外かもしれませんが、実務では両方の規制が問題となる場面もめずらしくなく、実務的な場面における受験生の思考を試す問題といえます。
小問(1)は、甲装置の製造を効率的に行うため、競合他社間で得意なカテゴリーに注力できるよう相互にＯＥＭ契約を締結することの独占禁止法上の評価を問われています。競合他社間の相互ＯＥＭについては、不当な取引制限（独占禁止法２条６項、３条後段）として問題となり得るものの、いわゆる非ハードコア・カルテルとして、一定の取引分野における競争を実質的に制限するか否かを具体的な事実関係に即して検討することになります。本件では、行為者の市場シェア、製造が統合することによる甲装置の販売における競争への影響（販売活動は独立して行われその点での競争は残ることや、ＯＥＭ供給価格が製品に占める割合が高いこと等をそれぞれどのように評価するか）などの要素を総合的に考慮して、判断していくことが求められます。本件のような競合他社間の協業・提携に係る独占禁止法上の検討については、公正取引委員会が毎年出している「独占禁止法に関する相談事例集」を参照することが有益です（競合他社間の相互ＯＥＭ取引については、令和３年度事例２として掲載されています。）。
小問(2)は、企業結合規制についての問題です。甲装置に組み込まれる乙機器の製造部門を共同新設分割によって統合することについて「一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる」か否かを論じていくことになります（独占禁止法１５条の２）。まず、現在３社しかいない乙機器の供給者が統合によって２社になることについての競争への影響を評価する必要があります。もともとＷ社以外に外販することが予定されていない商品であり乙機器分野での競争が存在していないこと、統合によるコストメリットによって甲装置分野の競争が促進されることをどう評価するか等がポイントとなります。そして、統合後のＳ社がＷ社への乙機器供給を制限することによって、Ｗ社を甲装置市場から排除するおそれがあるかについての検討も必要となり、問題と考える場合には、一定期間Ｗ社への供給義務を課す等の問題解消措置が考えられるところです。
小問(1)は、甲装置の製造を効率的に行うため、競合他社間で得意なカテゴリーに注力できるよう相互にＯＥＭ契約を締結することの独占禁止法上の評価を問われています。競合他社間の相互ＯＥＭについては、不当な取引制限（独占禁止法２条６項、３条後段）として問題となり得るものの、いわゆる非ハードコア・カルテルとして、一定の取引分野における競争を実質的に制限するか否かを具体的な事実関係に即して検討することになります。本件では、行為者の市場シェア、製造が統合することによる甲装置の販売における競争への影響（販売活動は独立して行われその点での競争は残ることや、ＯＥＭ供給価格が製品に占める割合が高いこと等をそれぞれどのように評価するか）などの要素を総合的に考慮して、判断していくことが求められます。本件のような競合他社間の協業・提携に係る独占禁止法上の検討については、公正取引委員会が毎年出している「独占禁止法に関する相談事例集」を参照することが有益です（競合他社間の相互ＯＥＭ取引については、令和３年度事例２として掲載されています。）。
小問(2)は、企業結合規制についての問題です。甲装置に組み込まれる乙機器の製造部門を共同新設分割によって統合することについて「一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる」か否かを論じていくことになります（独占禁止法１５条の２）。まず、現在３社しかいない乙機器の供給者が統合によって２社になることについての競争への影響を評価する必要があります。もともとＷ社以外に外販することが予定されていない商品であり乙機器分野での競争が存在していないこと、統合によるコストメリットによって甲装置分野の競争が促進されることをどう評価するか等がポイントとなります。そして、統合後のＳ社がＷ社への乙機器供給を制限することによって、Ｗ社を甲装置市場から排除するおそれがあるかについての検討も必要となり、問題と考える場合には、一定期間Ｗ社への供給義務を課す等の問題解消措置が考えられるところです。
〔第２問〕
第２問は、共同の取引拒絶を題材に、問題文記載の事実関係を丁寧に当てはめすることが求められる問題です。
競争事業者間で共同して特定の事業者と取引をしないことは、不当な取引制限、私的独占（独占禁止法２条５項、３条前段）及び不公正な取引方法（独占禁止法１９条、一般指定２項）いずれにも該当し得る行為ですので、一通りの要件検討過程を記載する必要がありますが、本問においては、いずれにも共通する要件として、いわゆる意思の連絡が認められるか、すなわち、リース４社間で「メーカー２社が直接リースを行う場合には、甲機械の購入をしない」といった合意が成立していたかを丁寧に論じていく必要があります。その際に、Ａ社、Ｂ社、Ｃ社とＤ社との違いについて詳細に認定をしていくことになります。ａ氏、ｂ氏、ｃ氏については、事前にリース２社の対応について「直接リースを続けるなら甲機械の購入はやめたい」という立場を明らかにしており、その後Ａ社、Ｂ社、Ｃ社におけるリース２社への対応が一致していることから、特段の事情のない限り合意が推認されるといえます。ａ氏、ｂ氏、ｃ氏と比較してｄ氏の発言は、取引拒絶に向けた自身の立場について明確に表明したわけではなく、事後の行動としても同時に拒絶通知を行っているわけではないことを踏まえると、Ａ社、Ｂ社、Ｃ社と比較してＤ社については丁寧に事実を拾い上げて当てはめをすることが求められるでしょう。そもそも打ち合わせを呼びかけたのがｄ氏であり、その場での各社の発言を認識していたこと、Ｄ社がメーカー２社のリース参入によって最も影響を受ける会社でありそれを他社が認識していたこと、時期は違うものの結果的に同一の事後対応を行っている等の事実関係を丁寧に拾い、Ｄ社についても合意が成立しているか否かを論じる必要があるでしょう。
競争事業者間で共同して特定の事業者と取引をしないことは、不当な取引制限、私的独占（独占禁止法２条５項、３条前段）及び不公正な取引方法（独占禁止法１９条、一般指定２項）いずれにも該当し得る行為ですので、一通りの要件検討過程を記載する必要がありますが、本問においては、いずれにも共通する要件として、いわゆる意思の連絡が認められるか、すなわち、リース４社間で「メーカー２社が直接リースを行う場合には、甲機械の購入をしない」といった合意が成立していたかを丁寧に論じていく必要があります。その際に、Ａ社、Ｂ社、Ｃ社とＤ社との違いについて詳細に認定をしていくことになります。ａ氏、ｂ氏、ｃ氏については、事前にリース２社の対応について「直接リースを続けるなら甲機械の購入はやめたい」という立場を明らかにしており、その後Ａ社、Ｂ社、Ｃ社におけるリース２社への対応が一致していることから、特段の事情のない限り合意が推認されるといえます。ａ氏、ｂ氏、ｃ氏と比較してｄ氏の発言は、取引拒絶に向けた自身の立場について明確に表明したわけではなく、事後の行動としても同時に拒絶通知を行っているわけではないことを踏まえると、Ａ社、Ｂ社、Ｃ社と比較してＤ社については丁寧に事実を拾い上げて当てはめをすることが求められるでしょう。そもそも打ち合わせを呼びかけたのがｄ氏であり、その場での各社の発言を認識していたこと、Ｄ社がメーカー２社のリース参入によって最も影響を受ける会社でありそれを他社が認識していたこと、時期は違うものの結果的に同一の事後対応を行っている等の事実関係を丁寧に拾い、Ｄ社についても合意が成立しているか否かを論じる必要があるでしょう。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第、公開いたします。
選択科目（知的財産法） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
例年と同様、第１問はこれまで問われていない論点を扱い、第２問は事案の整理や多角的思考を問う問題でした。
第１問の設問２は、令和元年の最高裁判決を勉強していない受験生には難問だったと思われます。今後の対策として、判例百選の改訂版が発行されていない現状では、法科大学院の授業等において、判例知識をアップデートしていく必要があるでしょう。
第１問の設問２は、令和元年の最高裁判決を勉強していない受験生には難問だったと思われます。今後の対策として、判例百選の改訂版が発行されていない現状では、法科大学院の授業等において、判例知識をアップデートしていく必要があるでしょう。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
設問１(1)は、まず、Ｂが発明者（特許法〔以下略〕３６条１項２号）といえることを簡単に論じ、次に、発明者名の補正（１７条１項）を請求することができるかを検討します。裁判例には、拒絶査定確定後の発明者名の補正請求は、１７条１項本文の「事件が特許庁に係属している場合に限り」に当たらず許されないとするものがあり（東地判平２６．９．１１、控訴審である知高判平２７．３．１１）、これと異なる本問ではこれが認められることになるでしょう（中山『特許法』第４版１７８頁）。
(2)は、補償金（３５条４項の「相当の利益」）の消滅時効について問う問題です。消滅時効の起算点である「権利を行使することができるとき」（民法１６６条１項２号）は、Ｘの職務発明規程によれば、Ｘが特許権を取得した時です。したがって、消滅時効はまだ完成しておらず、Ｂの請求は認められます。
設問２は、最判令元．８．２７（差戻後控訴審知高判令２．６．１７）の事案を題材としたものです。審決取消訴訟の審理範囲に関する最大判昭５１．３．１０（メリヤス編機事件、百選〔第５版〕８２事件）、取消判決の拘束力に関する最判平４．４．２８（高速旋回式バレル研磨法事件、百選８６事件）を前提としつつ、進歩性の判断において、引用発明からの動機付けの有無とは別に、予測できない顕著な効果を主張することができるかが問われます。(1)は、先行する審決取消訴訟におけると同じ引用例からの進歩性に関わる主張であり、平成４年最判によれば許されないように思われますが、令和元年最判はこれを審理すべきとするため、許されることとなります。(2)は、Ｘの主張は、令和元年最判（及び差戻後控訴審）で認められた主張であるから、妥当です。Ｃの主張は、原審の立場であり、令和元年最判により否定された考え方によるもので、妥当とはいえないでしょう（なお、予測できない顕著な効果を、進歩性判断における独立要件とする説と総合判断の要素の１つに過ぎないとする説の対立はありますが、ＸとＣの主張はこの点を明示的に示しておらず、また、設問では主張の妥当性を問うているので、最判に準じた考え方を示せれば良いと考えます。）。
設問３は、用途発明の特許権の技術的範囲と差止請求の可否を問う問題です。用途発明の「実施」（２条３項１号）とは、当該用途のための生産、使用、譲渡等をいうところ、Ｄ製剤の添付文書には、治療剤の用途と予防剤の用途の双方が記載されています。そこで、Ｄ製剤の販売の差止め及び廃棄を請求することは、過剰差止めとなるのではないかが問題となります。この点、東地判平４．１０．２３（フマル酸ケトチフェン事件）は、被告製品のうち当該用途を含むものに限って差し止める一部認容判決を行ったもので、被告は「右予防剤としての用途と他用途とを明確に区別して製剤販売していないのであるから、被告らが、その製剤品についてアレルギー性喘息の予防剤以外の用途をも差し止められる結果となったとしてもやむを得ないものといわざるをえない」と判示しましたが、過剰差止めであるとの批判もあります。
(2)は、補償金（３５条４項の「相当の利益」）の消滅時効について問う問題です。消滅時効の起算点である「権利を行使することができるとき」（民法１６６条１項２号）は、Ｘの職務発明規程によれば、Ｘが特許権を取得した時です。したがって、消滅時効はまだ完成しておらず、Ｂの請求は認められます。
設問２は、最判令元．８．２７（差戻後控訴審知高判令２．６．１７）の事案を題材としたものです。審決取消訴訟の審理範囲に関する最大判昭５１．３．１０（メリヤス編機事件、百選〔第５版〕８２事件）、取消判決の拘束力に関する最判平４．４．２８（高速旋回式バレル研磨法事件、百選８６事件）を前提としつつ、進歩性の判断において、引用発明からの動機付けの有無とは別に、予測できない顕著な効果を主張することができるかが問われます。(1)は、先行する審決取消訴訟におけると同じ引用例からの進歩性に関わる主張であり、平成４年最判によれば許されないように思われますが、令和元年最判はこれを審理すべきとするため、許されることとなります。(2)は、Ｘの主張は、令和元年最判（及び差戻後控訴審）で認められた主張であるから、妥当です。Ｃの主張は、原審の立場であり、令和元年最判により否定された考え方によるもので、妥当とはいえないでしょう（なお、予測できない顕著な効果を、進歩性判断における独立要件とする説と総合判断の要素の１つに過ぎないとする説の対立はありますが、ＸとＣの主張はこの点を明示的に示しておらず、また、設問では主張の妥当性を問うているので、最判に準じた考え方を示せれば良いと考えます。）。
設問３は、用途発明の特許権の技術的範囲と差止請求の可否を問う問題です。用途発明の「実施」（２条３項１号）とは、当該用途のための生産、使用、譲渡等をいうところ、Ｄ製剤の添付文書には、治療剤の用途と予防剤の用途の双方が記載されています。そこで、Ｄ製剤の販売の差止め及び廃棄を請求することは、過剰差止めとなるのではないかが問題となります。この点、東地判平４．１０．２３（フマル酸ケトチフェン事件）は、被告製品のうち当該用途を含むものに限って差し止める一部認容判決を行ったもので、被告は「右予防剤としての用途と他用途とを明確に区別して製剤販売していないのであるから、被告らが、その製剤品についてアレルギー性喘息の予防剤以外の用途をも差し止められる結果となったとしてもやむを得ないものといわざるをえない」と判示しましたが、過剰差止めであるとの批判もあります。
〔第２問〕
設問１の(1)は、著作物性（著作権法〔以下略〕２条１項１号）の主張立証において、有利です。すなわち、Ｘ映像１は、固定カメラを５０時間放置して映ったものをそのまま記録したものであり、思想感情の創作的表現といえるかは争点となりますが、Ｘ映像２は、その中から素材を選択して配列したもので、選択と配列に創作性がある編集著作物（１２条１項）に当たるものと認められます。(2)は、Ｘのなし得る請求は、Ｚ図鑑１及びＺ図鑑２についての、製造販売の差止め（１１２条１項）、在庫の廃棄（同条２項）、損害賠償（民法７０９条）です。請求の妥当性については、Ｚからの引用の抗弁（３２条１項）が問題となります。Ｚ図鑑１については、図鑑全体に占めるＸ画像の割合、２ページに５枚の静止画であること、図鑑の性質上動物αの情報は必要であるところ目撃例が少なく他に適切な資料は少ないといえることなどから、「公正な慣行に合致」し、「目的上正当な範囲内」であるといえ、Ｘの請求は妥当でないと考えられます。Ｚ図鑑２については、付属するＺ・ＤＶＤにおいて、５つの映像作品のうちの１つとして、Ｘ映像２の全編がそのまま使用されていることからすれば、「公正な慣行に合致」するとも、「目的上正当な範囲内」ともいい難く、Ｘの請求は妥当です。ただし、Ｚ図鑑２全体の製造販売を差し止めることは過剰差止めとなるため、Ｘ映像２の部分だけが差止めの対象となります。
設問２の(1)では、Ｘは著作者として表示されておらず氏名表示権（１９条１項）、撮り直すことで表現に変更があると思われるので同一性保持権（２０条１）、Ｘの著作物に依拠してその表現上の本質的特徴を直接感得できるものを有形的に再製したので複製権（２１条）、放送したので公衆送信権（２３条１項）の侵害を主張すべきです。この点、複製権と翻案権（２７条）との区別が問題となりますが、Ｙが新たな創作性を付与したとはいい難いことからすれば、複製権の侵害を主張すべきです（東高判平１３．６．２１（すいか写真事件）では、翻案権の侵害を否定。）。(2)では、Ｘは、Ｙ映像の放送の差止めと廃棄、損害賠償、名誉回復（１１５条）としての謝罪広告等の請求をなし得ます。妥当性について、放送は終わっているから差止めの要件をみたさないとも思われますが、Ｙは将来的に同種の番組を作成する際に使用することも視野に入れており、認められます。
設問３の(1)では、犬に映像を見せることは、上映（２条１項１７条）にあたりますが、公に（２２条の２）、すなわち公衆に直接見せ又は聞かせること（２２条）を目的としていません。なぜなら、「公衆」とは、不特定または多数の「者」（２条５項）をいうからです。したがって、上映権の侵害はありません。また、これを伝達権（２３条２項）の問題と考えても同様です。そして、そのような非侵害行為の前段階として複製することは、３０条の４の思想又は感情の享受を目的としない利用として認められます。また、当該複製されたＸ映像２は実験後に削除されたから、将来反復して使用される可能性のある形態の再製物の作成ではなく、「複製」には当たりません（東地判平１２．５．１６（スターデジオ事件）参照）。(2)では、Ｙが飼い主３名に見せたと評価できないため、ＹがＸの著作権を侵害したということはできません（逆の評価もあり得ます。）。
設問２の(1)では、Ｘは著作者として表示されておらず氏名表示権（１９条１項）、撮り直すことで表現に変更があると思われるので同一性保持権（２０条１）、Ｘの著作物に依拠してその表現上の本質的特徴を直接感得できるものを有形的に再製したので複製権（２１条）、放送したので公衆送信権（２３条１項）の侵害を主張すべきです。この点、複製権と翻案権（２７条）との区別が問題となりますが、Ｙが新たな創作性を付与したとはいい難いことからすれば、複製権の侵害を主張すべきです（東高判平１３．６．２１（すいか写真事件）では、翻案権の侵害を否定。）。(2)では、Ｘは、Ｙ映像の放送の差止めと廃棄、損害賠償、名誉回復（１１５条）としての謝罪広告等の請求をなし得ます。妥当性について、放送は終わっているから差止めの要件をみたさないとも思われますが、Ｙは将来的に同種の番組を作成する際に使用することも視野に入れており、認められます。
設問３の(1)では、犬に映像を見せることは、上映（２条１項１７条）にあたりますが、公に（２２条の２）、すなわち公衆に直接見せ又は聞かせること（２２条）を目的としていません。なぜなら、「公衆」とは、不特定または多数の「者」（２条５項）をいうからです。したがって、上映権の侵害はありません。また、これを伝達権（２３条２項）の問題と考えても同様です。そして、そのような非侵害行為の前段階として複製することは、３０条の４の思想又は感情の享受を目的としない利用として認められます。また、当該複製されたＸ映像２は実験後に削除されたから、将来反復して使用される可能性のある形態の再製物の作成ではなく、「複製」には当たりません（東地判平１２．５．１６（スターデジオ事件）参照）。(2)では、Ｙが飼い主３名に見せたと評価できないため、ＹがＸの著作権を侵害したということはできません（逆の評価もあり得ます。）。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第、公開いたします。
選択科目（労働法） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
論文本試験の労働法の設問については、第１問が個別的労働関係に関する出題であることは一貫しています。これに対し、第２問については、集団的労働関係に関して出題されるか、もしくは個別的労働関係に関する論点と集団的労働関係に関する論点との融合問題が出題される傾向にあります。本年度については、第１問は、例年通り、個別的労働関係に関する出題がされ、第２問では、集団的労働関係に関する出題がなされており、出題の領域（個別法か集団法か）という点については、従前からのオーソドックスな形となりました。労働法の設問領域については、近年、第２問について集団的労働関係法だけでなく、個別的労働関係法との融合問題が出題される、あるいは第２問の小問の一部に、集団的労働関係法ではなく、個別的労働関係法からの出題がなされる等、集団的労働関係法のウェイトが下がる出題形式となる年度もありますが、少なくとも集団的労働関係法に関する出題が全くなされないといった例はなく、集団的労働関係法の領域の学習についても、一定の注力が必要であることは、今後も変わらないものと思われます。
なお、近年は、比較的直近の注目される裁判例で示されているテーマや、学会で注目されているテーマがしばしば出題される傾向にありますが、今年度についても、第１問は、比較的最近の注目すべき下級審裁判例が参考となる出題がされていますし、第２問も、派遣労働における団体交渉義務、労働協約の規範的効力の限界という、比較的最近学界において議論になり、あるいは重要な最高裁判例が示された論点からの出題となっています。昨年度の第２問目では、２０１８年に改正が行われたばかりのパート有期法（しかも、２０２０年秋の最高裁判決で論点の１つとなった、賞与に関する格差）が問われる論点が出題されています。以上のような傾向からすれば、受験生としては、直近の法改正や議論となった（下級審判決を含む）裁判例、ここ最近（５～１０年程度で）学界で議論となっている論点や、重要な最高裁判例が示された論点については、今後とも、重点的にフォローをしておく必要がありそうです。
他方で、昨年度までの数年間は、特定の出題委員が執筆した体系書においてのみ言及されている論点や、特定の出題委員が近年精力的に議論を行っている論点が出題される傾向がみられましたが、今年度の出題範囲については、出題委員の問題関心からの影響を明確にみて取ることはできませんでした。このあたりは、出題委員の交代によって傾向の変化が生じた可能性もありますが、今後も、出題委員の最近の問題関心を最低限フォローしておくことは必要かもしれません。
また、解答に際して問われる能力についても留意すべき点が見られます。以前の労働法の試験では、きわめてオーソドックスかつシンプルな論点を提示しつつ、事例中における事実関係を適切に抽出し、あてはめをおこなう能力が問われる出題が多くみられました。しかし、ここ数年、問われる論点そのものがややマイナーな論点であったり、論点そのものはメジャーな論点ではあるものの、設問レベルでは、当該論点についての一定以上の深い理解や、応用力がなければ対応することが難しい出題が増えているように思います。本年度の設問についても、事実の摘示及びその評価を中心としたあてはめの力を問うというよりは、設問においてどのような法的な問題が生じるのか、当該論点においてどのような議論があり得るのか、自らがとる規範について、根拠をもって論理的に説明できるかについての能力が問われる、法理論的な理解力・構成力が問われる設問となっています。このような傾向からは、事例の中から適切な事実を抽出し、評価を行う「あてはめ」の技術的な力というよりは、個々の論点についての深い理解や、応用的な考察力を高める学習が、今後はより重要となってくるかもしれません。
論文本試験の労働法の設問については、第１問が個別的労働関係に関する出題であることは一貫しています。これに対し、第２問については、集団的労働関係に関して出題されるか、もしくは個別的労働関係に関する論点と集団的労働関係に関する論点との融合問題が出題される傾向にあります。本年度については、第１問は、例年通り、個別的労働関係に関する出題がされ、第２問では、集団的労働関係に関する出題がなされており、出題の領域（個別法か集団法か）という点については、従前からのオーソドックスな形となりました。労働法の設問領域については、近年、第２問について集団的労働関係法だけでなく、個別的労働関係法との融合問題が出題される、あるいは第２問の小問の一部に、集団的労働関係法ではなく、個別的労働関係法からの出題がなされる等、集団的労働関係法のウェイトが下がる出題形式となる年度もありますが、少なくとも集団的労働関係法に関する出題が全くなされないといった例はなく、集団的労働関係法の領域の学習についても、一定の注力が必要であることは、今後も変わらないものと思われます。
なお、近年は、比較的直近の注目される裁判例で示されているテーマや、学会で注目されているテーマがしばしば出題される傾向にありますが、今年度についても、第１問は、比較的最近の注目すべき下級審裁判例が参考となる出題がされていますし、第２問も、派遣労働における団体交渉義務、労働協約の規範的効力の限界という、比較的最近学界において議論になり、あるいは重要な最高裁判例が示された論点からの出題となっています。昨年度の第２問目では、２０１８年に改正が行われたばかりのパート有期法（しかも、２０２０年秋の最高裁判決で論点の１つとなった、賞与に関する格差）が問われる論点が出題されています。以上のような傾向からすれば、受験生としては、直近の法改正や議論となった（下級審判決を含む）裁判例、ここ最近（５～１０年程度で）学界で議論となっている論点や、重要な最高裁判例が示された論点については、今後とも、重点的にフォローをしておく必要がありそうです。
他方で、昨年度までの数年間は、特定の出題委員が執筆した体系書においてのみ言及されている論点や、特定の出題委員が近年精力的に議論を行っている論点が出題される傾向がみられましたが、今年度の出題範囲については、出題委員の問題関心からの影響を明確にみて取ることはできませんでした。このあたりは、出題委員の交代によって傾向の変化が生じた可能性もありますが、今後も、出題委員の最近の問題関心を最低限フォローしておくことは必要かもしれません。
また、解答に際して問われる能力についても留意すべき点が見られます。以前の労働法の試験では、きわめてオーソドックスかつシンプルな論点を提示しつつ、事例中における事実関係を適切に抽出し、あてはめをおこなう能力が問われる出題が多くみられました。しかし、ここ数年、問われる論点そのものがややマイナーな論点であったり、論点そのものはメジャーな論点ではあるものの、設問レベルでは、当該論点についての一定以上の深い理解や、応用力がなければ対応することが難しい出題が増えているように思います。本年度の設問についても、事実の摘示及びその評価を中心としたあてはめの力を問うというよりは、設問においてどのような法的な問題が生じるのか、当該論点においてどのような議論があり得るのか、自らがとる規範について、根拠をもって論理的に説明できるかについての能力が問われる、法理論的な理解力・構成力が問われる設問となっています。このような傾向からは、事例の中から適切な事実を抽出し、評価を行う「あてはめ」の技術的な力というよりは、個々の論点についての深い理解や、応用的な考察力を高める学習が、今後はより重要となってくるかもしれません。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
第1問は、（私傷病による）休職からの復帰をめぐる問題が問われています。この問題については、（それ自体は復職をめぐる事案ではなく私傷病に起因する自宅療養命令の是非が問題となった事案ですが）片山組事件（最一小判平１０．４．９労判７３６号１５頁、百選２６事件）で最高裁が示した、労働者の就労可能性に関する考え方が、その後の裁判例に大きな影響を与えています（例えば、東海旅客鉄道事件（大阪地判平１１．１０．４労判７７１号２５頁、百選７６事件））。したがって、本問の検討にあたっては、上記片山組事件で示された考え方を基礎として検討する必要があるでしょう。ここまでは、多くの受験生が思い当たることができたのではないかと思います（ただし、上記のように、片山組事件それ自体は、休職からの復職をめぐる事案ではないため、片山組事件最判で示された枠組を参照するにあたっては、参照の仕方に注意する必要があるでしょう。）。
もっとも、本問は、片山組事件最判の枠組みを知っていれば、それを事案に当てはめて、それで解決するというわけではなく、片山組事件最判が示した枠組みにもとづく処理を前提に、具体的な判断をめぐっての応用的な出題になっています。さらに、設問１、設問２ともに、比較的最近の、議論を呼んだ下級審判決を下敷きにした出題と考えられ、これらの下級審裁判例およびそれをめぐる議論について学習しているか、もしくは初見の応用的な論点への対応力を問われる出題になったと思われます。
もっとも、本問は、片山組事件最判の枠組みを知っていれば、それを事案に当てはめて、それで解決するというわけではなく、片山組事件最判が示した枠組みにもとづく処理を前提に、具体的な判断をめぐっての応用的な出題になっています。さらに、設問１、設問２ともに、比較的最近の、議論を呼んだ下級審判決を下敷きにした出題と考えられ、これらの下級審裁判例およびそれをめぐる議論について学習しているか、もしくは初見の応用的な論点への対応力を問われる出題になったと思われます。
１ 設問１について
第１問の設問１は、休職期間満了に伴う自然退職としての取扱いの是非が問われていますが、就業規則３５条の規定から、Ｘが休職期間満了時に「復職することができない」状態にあったかどうかが争点となります（就業規則の規定等を指摘し、問題の所在がどこにあるのかをきちんと整理することが求められていることは言うまでもありません。）。そこで、「復職することができない」か否か、裏を返せば、Ｘが復職可能であったかどうかが問題となるところ、その判断枠組みと、具体的な判断が問題となります。
まず、判断枠組みについては、前記したように、片山組事件最判で示された判断を参照しつつ、Ｘが「債務の本旨に従った労働義務の履行が可能であったか」を判断する形をとるのが妥当でしょう。そのうえで、本問で問題となるのは、Ｘが職種の限定のない労働契約であって、（片山組事件最判を参照するならば）復職の可能性について幅広く検討されるべきであると考えられる一方、Ｘ自身は現職での復職を強く希望している点をどう考えるかです。すなわち、復職可能性の判定について、使用者が客観的な立場から幅広く検討することが求められるのか、それとも、労働者が復職を希望ないし求めている範囲の中で検討すれば足りると考えるのかという問題に帰着します。下級審裁判例でも、この点についての考え方は分かれており、解答の際に、いずれの立場を取ることも許容されるというべきでしょう。むしろ重要なことは、自らがとる立場について、説得的に論拠を説明できるかどうかにあると思われます。
片山組事件最判では、「債務の本旨に従った労働義務の履行」と認めるにあたり、諸般の事情に照らし、当該労働者が配置される現実的可能性があると認められる他の業務が存在し、労務の提供が可能であって、当該労働者が労務の提供を申し出ていることを要件としているようにも読み取れます。この判旨を文字通りに受け止めるのであれば、Ｘが現職での復帰を強く希望していることをもって、他の業務については、「労働者が当該労務の提供を申し出ていない」として復職可能性を検討しなくてもよいと考えることも可能でしょう（同様の結論を示した最近の下級審判決として、日東電工事件（大阪高判令３．７．３０）があります。）。他方で、片山組事件最判の趣旨を、日本における職種限定のない正社員については幅広い指揮命令・配置の権限が使用者に認められる帰結として、労働者の（債務の本旨に従った）労務遂行の可能性を幅広く検討することを使用者に求める趣旨と理解すれば、労働者が申し出ている業務以外の配置の可能性についても幅広く検討しなければならない（配置可能な部署に復帰させたうえで、労働者が当該部署での就労を拒否した場合には、業務命令違反として対応すればよい。）との解釈もあり得るところでしょう。
答案構成としては、片山組事件最判で示された枠組をベースとしつつ、設問中に示された事実を活用しながら、本件においてＸが「債務の本旨に従った労働義務の履行」が可能であったのかを検討することとなりますが、単に事実を指摘するだけではなく、上記のような論点があることを意識しながら論証すること（＝本問において問題となるのは何か、その点についてどのように考えるべきかを論理的に説明すること）ができるかどうかが、好評価を得られるか否かの分かれ目となったのではないかと思われます。
まず、判断枠組みについては、前記したように、片山組事件最判で示された判断を参照しつつ、Ｘが「債務の本旨に従った労働義務の履行が可能であったか」を判断する形をとるのが妥当でしょう。そのうえで、本問で問題となるのは、Ｘが職種の限定のない労働契約であって、（片山組事件最判を参照するならば）復職の可能性について幅広く検討されるべきであると考えられる一方、Ｘ自身は現職での復職を強く希望している点をどう考えるかです。すなわち、復職可能性の判定について、使用者が客観的な立場から幅広く検討することが求められるのか、それとも、労働者が復職を希望ないし求めている範囲の中で検討すれば足りると考えるのかという問題に帰着します。下級審裁判例でも、この点についての考え方は分かれており、解答の際に、いずれの立場を取ることも許容されるというべきでしょう。むしろ重要なことは、自らがとる立場について、説得的に論拠を説明できるかどうかにあると思われます。
片山組事件最判では、「債務の本旨に従った労働義務の履行」と認めるにあたり、諸般の事情に照らし、当該労働者が配置される現実的可能性があると認められる他の業務が存在し、労務の提供が可能であって、当該労働者が労務の提供を申し出ていることを要件としているようにも読み取れます。この判旨を文字通りに受け止めるのであれば、Ｘが現職での復帰を強く希望していることをもって、他の業務については、「労働者が当該労務の提供を申し出ていない」として復職可能性を検討しなくてもよいと考えることも可能でしょう（同様の結論を示した最近の下級審判決として、日東電工事件（大阪高判令３．７．３０）があります。）。他方で、片山組事件最判の趣旨を、日本における職種限定のない正社員については幅広い指揮命令・配置の権限が使用者に認められる帰結として、労働者の（債務の本旨に従った）労務遂行の可能性を幅広く検討することを使用者に求める趣旨と理解すれば、労働者が申し出ている業務以外の配置の可能性についても幅広く検討しなければならない（配置可能な部署に復帰させたうえで、労働者が当該部署での就労を拒否した場合には、業務命令違反として対応すればよい。）との解釈もあり得るところでしょう。
答案構成としては、片山組事件最判で示された枠組をベースとしつつ、設問中に示された事実を活用しながら、本件においてＸが「債務の本旨に従った労働義務の履行」が可能であったのかを検討することとなりますが、単に事実を指摘するだけではなく、上記のような論点があることを意識しながら論証すること（＝本問において問題となるのは何か、その点についてどのように考えるべきかを論理的に説明すること）ができるかどうかが、好評価を得られるか否かの分かれ目となったのではないかと思われます。
２ 設問２について
設問２については、問題文中の「復職させずに休職期間の満了をもって自然退職したものとして取扱われたことは不当」との文言から、設問１との違いが見いだせずに戸惑った受験生もいたかもしれません。実際、設問２のこの部分については、設問１と同様に、片山組事件最判で示された枠組をベースとして論じれば、基本的には足りるものと考えられます。ただし、休職からの復帰に関しては、例えば休職期間満了時には復帰が困難であっても、近い将来に復帰が見込める場合には退職扱いが必ずしも正当化されず、復帰を支援する使用者の配慮義務があるとする（全日本空輸事件：大阪高判平１３．３．１４労判８０９号６１頁）など、私傷病休職からの復帰について、使用者の配慮を求める裁判例は少なくありません。そこで、本問の問題文中で示されているＹ社の対応が、上記配慮義務に沿ったものと言えるかどうかのあてはめ・評価を適切に行うことがポイントとなるでしょう。
もっとも、本問の肝となるのは、「同年７月１日以降については、実際に同課で就労していたのであるから、少なくとも当該就労分の賃金は支払われるべき」の部分をどう考えるかでしょう。設問文中にある通り、この期間は、「休職扱いのまま」簡易な業務を行なうものとして出勤、就労していた（いわゆる「リハビリ勤務（試し出勤）」）のであり、これについて、法的にはどのように考えたらよいのかが問われています。この点についても、比較的最近、リハビリ勤務中の就労につき、最低賃金法の適用が争われた下級審裁判例があり（ＮＨＫ（名古屋放送局）事件：名古屋高判平３０．６．２６、労判１１８９号５１頁）、同事件を意識した出題ではないかと予想されます。同事件では、リハビリ勤務につき、債務の本旨に従った労働義務の履行とは言えないとして、通常の賃金の支払請求を棄却する一方、労働者の労務提供は指揮命令に従ったものであり、労働基準法上の賃金の要件である「労働」には該当するとして、最低賃金法に基づく最低賃金相当額の支払を命じるという判断が示されています。こうした「リハビリ勤務」が労働にあたるか否かの判断基準については、学説上は、労働基準法９条所定の「労働者」にあたるかどうかの判断基準（指揮命令下の労働であるといえるか）を参照する見解が示されている一方、こうした「リハビリ勤務」については、インターンや訓練目的の就労と同様、そもそも報酬の支払を想定されていないものであって、「労働」とはいえないと解する見解も示されており、多様な結論・論証の可能性が考えられるところです。いずれにせよ、問題の所在を正確に理解し、自己の見解を根拠をもって論理的に展開できているかどうかが、好評価を得られるか否かの分かれ目になったものと思われます。
もっとも、本問の肝となるのは、「同年７月１日以降については、実際に同課で就労していたのであるから、少なくとも当該就労分の賃金は支払われるべき」の部分をどう考えるかでしょう。設問文中にある通り、この期間は、「休職扱いのまま」簡易な業務を行なうものとして出勤、就労していた（いわゆる「リハビリ勤務（試し出勤）」）のであり、これについて、法的にはどのように考えたらよいのかが問われています。この点についても、比較的最近、リハビリ勤務中の就労につき、最低賃金法の適用が争われた下級審裁判例があり（ＮＨＫ（名古屋放送局）事件：名古屋高判平３０．６．２６、労判１１８９号５１頁）、同事件を意識した出題ではないかと予想されます。同事件では、リハビリ勤務につき、債務の本旨に従った労働義務の履行とは言えないとして、通常の賃金の支払請求を棄却する一方、労働者の労務提供は指揮命令に従ったものであり、労働基準法上の賃金の要件である「労働」には該当するとして、最低賃金法に基づく最低賃金相当額の支払を命じるという判断が示されています。こうした「リハビリ勤務」が労働にあたるか否かの判断基準については、学説上は、労働基準法９条所定の「労働者」にあたるかどうかの判断基準（指揮命令下の労働であるといえるか）を参照する見解が示されている一方、こうした「リハビリ勤務」については、インターンや訓練目的の就労と同様、そもそも報酬の支払を想定されていないものであって、「労働」とはいえないと解する見解も示されており、多様な結論・論証の可能性が考えられるところです。いずれにせよ、問題の所在を正確に理解し、自己の見解を根拠をもって論理的に展開できているかどうかが、好評価を得られるか否かの分かれ目になったものと思われます。
〔第２問〕
１ 設問１について
第２問の設問１は、ＤらＣ組合員の直接の雇用主ではないＡ社（Ｄらは、Ｂ社に雇用され、Ａ社に派遣されている。）が団体交渉の当事者としての「使用者」と言えるかどうかが問われる設問となります。労働組合法上の使用者（団交拒否の不当労働行為の主体としての「使用者」）の範囲については、著名な朝日放送事件（最三小判平７．２．２８民集４９巻２号５５９頁－百選４事件）があります。したがって、朝日放送事件最判をベースに考えればよいことには、多くの受験生が思い当たったかと思います。もっとも、朝日放送事件は、いわゆる構内請負（下請）の事案であったのに対し、本件は、労働者派遣法に基づく派遣労働者と派遣先との関係が問題となった事案であることから、朝日放送事件最判と同一の射程で考えてもよいのか、従来からのいわゆる支配力説的な見解と労働契約基準説的な見解との学説の対立も相まって、学説上の議論が多い事案です。この労働者派遣の場合における、派遣労働者との関係での、派遣先の「使用者」性については、下級審判決が散見される一方、最高裁は明確な判断を示しておらず、単純に朝日放送事件の枠組みを援用し、あてはめをすればそれで済む問題ではないということに気づけたかどうかが、高評価の答案となるのかの１つの分かれ目になったものと思われます。
そこで、問題となる派遣先の「使用者」性についてですが、労働契約基準説の立場からは、派遣先が派遣労働者の雇用そのものについて全体的に現実的・具体的な支配を及ぼしていることを要する（あるいは、実質的な関与・影響力を及ぼしていることを要する。）とする見解に加え、派遣労働者については、適法な労働者派遣に基づく派遣労働者の契約に関する事項に関しては派遣元が原則として団体交渉義務を負うとする見解も示されています。他方で、派遣労働者についても、問題となっている労働条件等に付き、現実的かつ具体的な支配力を及ぼしているのであれば、当該事項については派遣先が団体交渉義務を負う「使用者」と認められ得る旨を示す学説、およびこのような考え方を示唆する下級審裁判例も存在します。したがって、本問においては、いずれの結論をとるかにかかわらず、朝日放送事件最判の枠組みを基礎としつつも、これが労働者派遣の場合においても適用され得るのか、また労働者派遣の場合における「使用者」の判断基準をどのように考えるのか、論理的な規範定立と、それを踏まえた上でのあてはめができているかどうかが、高評価の答案となるかの２つ目の分かれ目になったものと思われます（本問の場合、勤務実態が勤務計画書から逸脱し、その結果として割増賃金の未払が生じていたという事実が存在することから、これをもって通常の労働者派遣の枠組みを逸脱した（派遣先による指揮命令にかかわる）労働基準法上の問題が生じているとして、派遣先の使用者性を認めるような論証もあり得るところでしょう。）。
なお、事例の内容から、事業場外労働のみなし労働時間制が問題となった、阪急トラベルサービス事件（最二小判平２６．１．２４労判１０８８号５頁、百選４１事件）を想起した受験生もいたかもしれません。しかし、本問で問われているのは、あくまでもＡ社が団体交渉に応ずべき使用者と言えるかであり、この見地から（のみ）論じる必要がある点には注意が必要だったと言えるでしょう（本問のベースの１つとなっているのは、阪急トラベルサービス事件と同じ当事者による、阪急交通社事件（東京地判平２５．１２．５労判１０９１号１４頁）だろうとは思われますが。）。
そこで、問題となる派遣先の「使用者」性についてですが、労働契約基準説の立場からは、派遣先が派遣労働者の雇用そのものについて全体的に現実的・具体的な支配を及ぼしていることを要する（あるいは、実質的な関与・影響力を及ぼしていることを要する。）とする見解に加え、派遣労働者については、適法な労働者派遣に基づく派遣労働者の契約に関する事項に関しては派遣元が原則として団体交渉義務を負うとする見解も示されています。他方で、派遣労働者についても、問題となっている労働条件等に付き、現実的かつ具体的な支配力を及ぼしているのであれば、当該事項については派遣先が団体交渉義務を負う「使用者」と認められ得る旨を示す学説、およびこのような考え方を示唆する下級審裁判例も存在します。したがって、本問においては、いずれの結論をとるかにかかわらず、朝日放送事件最判の枠組みを基礎としつつも、これが労働者派遣の場合においても適用され得るのか、また労働者派遣の場合における「使用者」の判断基準をどのように考えるのか、論理的な規範定立と、それを踏まえた上でのあてはめができているかどうかが、高評価の答案となるかの２つ目の分かれ目になったものと思われます（本問の場合、勤務実態が勤務計画書から逸脱し、その結果として割増賃金の未払が生じていたという事実が存在することから、これをもって通常の労働者派遣の枠組みを逸脱した（派遣先による指揮命令にかかわる）労働基準法上の問題が生じているとして、派遣先の使用者性を認めるような論証もあり得るところでしょう。）。
なお、事例の内容から、事業場外労働のみなし労働時間制が問題となった、阪急トラベルサービス事件（最二小判平２６．１．２４労判１０８８号５頁、百選４１事件）を想起した受験生もいたかもしれません。しかし、本問で問われているのは、あくまでもＡ社が団体交渉に応ずべき使用者と言えるかであり、この見地から（のみ）論じる必要がある点には注意が必要だったと言えるでしょう（本問のベースの１つとなっているのは、阪急トラベルサービス事件と同じ当事者による、阪急交通社事件（東京地判平２５．１２．５労判１０９１号１４頁）だろうとは思われますが。）。
２ 設問２について
設問２は、労働協約の規範的効力の限界について問われた設問です。
注意すべきは、労働協約の規範的効力の限界が問題となる場合、朝日火災海上（石堂）事件（最一小判平９．３．２７労判７１３号２７頁－百選９１事件）を思い浮かべる受験生が多いと思いますが、同事件は労働条件の不利益変更が問題となった事案であるのに対し、本問は、未払賃金債権の放棄が問題となった事案だということです。したがって、本問については、上記朝日火災海上（石堂）事件最判の枠組みを用いて論じることは、誤りということになります。
すなわち、本問については、端的に、労働協約は、組合員個々人の既に発生している権利の処分等については、その一般的権限の範囲外（すでに発生した個々人の権利は「労働条件」ではない）であって、当該個々人の授権を得ない限り、労働協約に基づく処分はできない旨を論じればよいということになります。なお、この点を問題とした最近の判例として、平尾事件（最一小判平３１．４．２５労経速２３８５号３頁）があり、ここでも、比較的最近の裁判例をベースした出題がされていることは注目しておく必要があるでしょう。
注意すべきは、労働協約の規範的効力の限界が問題となる場合、朝日火災海上（石堂）事件（最一小判平９．３．２７労判７１３号２７頁－百選９１事件）を思い浮かべる受験生が多いと思いますが、同事件は労働条件の不利益変更が問題となった事案であるのに対し、本問は、未払賃金債権の放棄が問題となった事案だということです。したがって、本問については、上記朝日火災海上（石堂）事件最判の枠組みを用いて論じることは、誤りということになります。
すなわち、本問については、端的に、労働協約は、組合員個々人の既に発生している権利の処分等については、その一般的権限の範囲外（すでに発生した個々人の権利は「労働条件」ではない）であって、当該個々人の授権を得ない限り、労働協約に基づく処分はできない旨を論じればよいということになります。なお、この点を問題とした最近の判例として、平尾事件（最一小判平３１．４．２５労経速２３８５号３頁）があり、ここでも、比較的最近の裁判例をベースした出題がされていることは注目しておく必要があるでしょう。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第，公開いたします。
選択科目（環境法） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
第１問は、騒音訴訟の訴訟要件及び違法性の判断枠組みについて、民事訴訟及び行政訴訟の異同並びに判例及び学説の理解が問われています。
第２問は、リサイクルにかかる事業者の負担の公平性について、負担の実質的根拠・考え方、条文知識、制度理解、立法論等が問われています。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
１ 設問１について
〔設問１〕は、騒音訴訟にかかる行政上の規制権限並びに民事差止訴訟及び損害賠償訴訟等の理解を問う内容です。
〔小問１〕は、道路騒音及び航空機騒音訴訟の対比並びに道路騒音訴訟における差止請求訴訟及び損害賠償請求訴訟の対比を問う内容です。大阪国際空港訴訟最高裁大法廷判決は、空港の供用差止請求が不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないしその発動を求める請求を包含すること（不可分一体論）を理由として、民事差止訴訟を不適法としました。一方、資料では、警察庁・環境庁・通商産業省・運輸省・建設省の各局長からの各都道府県知事等宛て通知があります。この資料に照らし道路騒音訴訟で不可分一体論が妥当しないことを問う内容です。
〔小問２〕は、道路騒音訴訟のうち違法性の判断枠組みを問う内容です。違法性の判断枠組みとして受忍限度論が用いられ、受忍限度論の判断枠組みについて差止めの場合は損害賠償の場合に比べて高い違法性が要求される立場（違法性段階説）の検討を問う内容です。参考となる判決としては、国道４３号線判決（最判平成７．７．７）等が考えられます。
〔小問１〕は、道路騒音及び航空機騒音訴訟の対比並びに道路騒音訴訟における差止請求訴訟及び損害賠償請求訴訟の対比を問う内容です。大阪国際空港訴訟最高裁大法廷判決は、空港の供用差止請求が不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないしその発動を求める請求を包含すること（不可分一体論）を理由として、民事差止訴訟を不適法としました。一方、資料では、警察庁・環境庁・通商産業省・運輸省・建設省の各局長からの各都道府県知事等宛て通知があります。この資料に照らし道路騒音訴訟で不可分一体論が妥当しないことを問う内容です。
〔小問２〕は、道路騒音訴訟のうち違法性の判断枠組みを問う内容です。違法性の判断枠組みとして受忍限度論が用いられ、受忍限度論の判断枠組みについて差止めの場合は損害賠償の場合に比べて高い違法性が要求される立場（違法性段階説）の検討を問う内容です。参考となる判決としては、国道４３号線判決（最判平成７．７．７）等が考えられます。
２ 設問２について
〔設問２〕は、航空機騒音にかかる民事訴訟及び行政訴訟の理解を問う内容です。
〔小問１〕は、差止請求について民事訴訟及び行政訴訟の比較検討を問う内容です。行政訴訟はともかくとしてと断った上で民事差止訴訟を不適法としてきた裁判実務の理解を踏まえて記載するとなおよいと考えられます。事実行為としての自衛隊機の運航に処分性を肯定し、自衛隊基地周辺住民の原告適格を肯定し、その他訴訟要件をみたすとして、処分差止訴訟を適法とした厚木基地第４次訴訟判決（最判平成２８．１２．８）等を踏まえた検討ができるとさらによいと考えられます。
〔小問２〕は、小問１で記載した訴訟の本案の違法性の判断枠組みを問う内容です。小問１で処分差止訴訟の提起が可能とした場合、裁量逸脱・濫用の判断枠組みを検討することが求められています。この場合、参考となる判例は厚木基地第４次訴訟判決（最判平成２８．１２．８）等が考えられます。
〔小問３〕は、処分差止訴訟における裁量逸脱・濫用論と、民事差止訴訟における受忍限度論の比較を問う内容です。判断要素を含めて実質的な違いがあるか否かの検討等が求められています。公共性の検討もできればなおよいと考えられます。
〔小問１〕は、差止請求について民事訴訟及び行政訴訟の比較検討を問う内容です。行政訴訟はともかくとしてと断った上で民事差止訴訟を不適法としてきた裁判実務の理解を踏まえて記載するとなおよいと考えられます。事実行為としての自衛隊機の運航に処分性を肯定し、自衛隊基地周辺住民の原告適格を肯定し、その他訴訟要件をみたすとして、処分差止訴訟を適法とした厚木基地第４次訴訟判決（最判平成２８．１２．８）等を踏まえた検討ができるとさらによいと考えられます。
〔小問２〕は、小問１で記載した訴訟の本案の違法性の判断枠組みを問う内容です。小問１で処分差止訴訟の提起が可能とした場合、裁量逸脱・濫用の判断枠組みを検討することが求められています。この場合、参考となる判例は厚木基地第４次訴訟判決（最判平成２８．１２．８）等が考えられます。
〔小問３〕は、処分差止訴訟における裁量逸脱・濫用論と、民事差止訴訟における受忍限度論の比較を問う内容です。判断要素を含めて実質的な違いがあるか否かの検討等が求められています。公共性の検討もできればなおよいと考えられます。
〔第２問〕
１ 設問１について
〔設問１〕は、容器包装リサイクル法等における費用負担の考え方及び制度理解を問う内容です。
〔小問１〕は、拡大生産者責任の考え方を問う内容です。
〔小問２〕は、費用負担の考え方を体現する条文を問う内容です。まず、特定事業者の再商品化義務を定める容器包装リサイクル法１１条ないし１３条の説明が考えられます。また、その履行方法を定めた同法１４条、１５条、２１条、２３条等の説明も考えられます。このうち、独自ルート（同法１５条）の実例はないとされています。その背景には、事業者の排出見込み量や認定の申請は事業者側のイニシアティブに任されている部分が大きく、支払うべき委託料や再処理費用を支払っていないフリーライダーが多く存在すること等が考えられます。
〔小問３〕は、事業者の責務という形式で規定する循環型社会形成推進基本法１１条を問う内容です。
〔小問１〕は、拡大生産者責任の考え方を問う内容です。
〔小問２〕は、費用負担の考え方を体現する条文を問う内容です。まず、特定事業者の再商品化義務を定める容器包装リサイクル法１１条ないし１３条の説明が考えられます。また、その履行方法を定めた同法１４条、１５条、２１条、２３条等の説明も考えられます。このうち、独自ルート（同法１５条）の実例はないとされています。その背景には、事業者の排出見込み量や認定の申請は事業者側のイニシアティブに任されている部分が大きく、支払うべき委託料や再処理費用を支払っていないフリーライダーが多く存在すること等が考えられます。
〔小問３〕は、事業者の責務という形式で規定する循環型社会形成推進基本法１１条を問う内容です。
２ 設問２について
〔設問２〕は、特定容器利用事業者等の負担にかかる条文及び制度の理解並びに立法論を問う内容です。
〔小問１〕は、実際に容器の製造に関与していないともいえる特定容器利用事業者に費用負担を課す実質的根拠として、拡大生産者責任の考え方を問う内容です。
〔小問２〕は、容器包装リサイクル法１１条２項２号ロを問う内容です。
〔小問３〕は、環境配慮設計（エコデザイン）推進のため調整料金制度を導入する仕組みや立法論を問う内容です。資料をみながら、事業者に対し、売れ残るなどした未使用繊維製品の廃棄の禁止を明文化するといった立法論等を指摘することが考えられます。
〔小問４〕は、再商品化義務の履行確保を問う内容です。委託料の支払は再商品化義務の履行とされます。委託料の支払留保について行政側が採ることのできる措置は、指導及び助言（容器包装リサイクル法１９条）、勧告（同法２０条１項）、公表（同条２項）、命令（同条３項）が考えられます。なお、命令違反には刑事罰（同法４６条）があることを指摘できればなおよいと考えられます。
〔小問１〕は、実際に容器の製造に関与していないともいえる特定容器利用事業者に費用負担を課す実質的根拠として、拡大生産者責任の考え方を問う内容です。
〔小問２〕は、容器包装リサイクル法１１条２項２号ロを問う内容です。
〔小問３〕は、環境配慮設計（エコデザイン）推進のため調整料金制度を導入する仕組みや立法論を問う内容です。資料をみながら、事業者に対し、売れ残るなどした未使用繊維製品の廃棄の禁止を明文化するといった立法論等を指摘することが考えられます。
〔小問４〕は、再商品化義務の履行確保を問う内容です。委託料の支払は再商品化義務の履行とされます。委託料の支払留保について行政側が採ることのできる措置は、指導及び助言（容器包装リサイクル法１９条）、勧告（同法２０条１項）、公表（同条２項）、命令（同条３項）が考えられます。なお、命令違反には刑事罰（同法４６条）があることを指摘できればなおよいと考えられます。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第，公開いたします。
選択科目（国際関係法〔公法系〕） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
第１問では、近時の判例に基づく解答が求められており、出版年の新しい教科書や判例集を要する出題でした。時事問題にかかわる過去問が多かったなかで、やや異色の出題といえます。第２問も、国際司法裁判所（ＩＣＪ）の判例がもととなる出題と考えられ、両問ともに判例の知識が鍵となりました。全体として、例年よりやや難しい問題であったように思われます。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
１ 設問１について
ＩＣＪが仮保全措置を命令する要件としては、①一応の（prima facie）管轄権の存在、②保全すべき権利の見込み（plausibility）、及び③回復不能な侵害についての緊急性が挙げられます。③は回復不能な侵害と緊急性とに分けて要件とされることも多く、また保全すべき権利と仮保全措置の連関（link）が②と独立した要件とされることもあり、最大５要件となります（ジェノサイド条約適用事件（ガンビア対ミャンマー）、ＩＣＪ仮保全措置命令、２０２０年、百選１０１事件参照）。ＩＣＪは、紛争悪化防止のみを目的とした仮保全措置については消極的で、権利保全措置を補完するかたちでのみ認める傾向にあります。
Ａ国の主張としては、まず①選択条項受諾宣言により、一応の管轄権は存在するといえます。次に、②境界画定の合意の達成（国連海洋法条約第７４条１項、第８３条１項）は、合意までの過渡的期間において、埋立てや軍事活動から保全されるべき権利と見込まれます。境界確定の最終合意を妨げない努力義務があるなかで（同第７４条３項、第８３条３項）、紛争の悪化防止は権利保全に補完的といえます。紛争の悪化防止については、ガイアナ・スリナム事件（仲裁裁判判決、２００７年、百選１０５事件）や、大西洋海洋境界画定事件（ＩＴＬＯＳ、２０１７年）などに依拠できるとよいでしょう。最後に、③埋立てによる島の拡大や軍事活動による人の死傷は、回復不能な侵害となりうるため、緊急に停止させる必要性があると主張できます。
Ａ国の主張としては、まず①選択条項受諾宣言により、一応の管轄権は存在するといえます。次に、②境界画定の合意の達成（国連海洋法条約第７４条１項、第８３条１項）は、合意までの過渡的期間において、埋立てや軍事活動から保全されるべき権利と見込まれます。境界確定の最終合意を妨げない努力義務があるなかで（同第７４条３項、第８３条３項）、紛争の悪化防止は権利保全に補完的といえます。紛争の悪化防止については、ガイアナ・スリナム事件（仲裁裁判判決、２００７年、百選１０５事件）や、大西洋海洋境界画定事件（ＩＴＬＯＳ、２０１７年）などに依拠できるとよいでしょう。最後に、③埋立てによる島の拡大や軍事活動による人の死傷は、回復不能な侵害となりうるため、緊急に停止させる必要性があると主張できます。
２ 設問２について
近年、ＩＣＪや仲裁裁判、国際海洋法裁判所（ＩＴＬＯＳ）における境界画定の判例は多く、設問の「近時の国際判例」がどの時期の判例を指すのか明確ではありませんが、司法試験の限りでは、日本語の最新の体系書や判例集に掲載されている判例の範囲で十分でしょう。最も重要な判例は、３段階アプローチを採用した黒海海洋境界画定事件（ＩＣＪ判決、２００９年、判例国際法５４事件）であるといえます。すなわち、①暫定的な等距離中間線を引く、②関連事情を考慮する、③海域の面積と関連海岸線の長さの比率が著しく不均衡な場合に調整するとする境界画定方式で、その後の判例でも踏襲されています。
Ｂ国としては、南シナ海事件判決（仲裁判決、２０１６年、百選３６事件）を参考に、まずはγ島が島であることを主張できます。そのうえで、上記①の段階でγ島が基点となることを主張すべきとも考えられますが、問題文でＢ国自身が関連事情（②）として考慮すべきと主張しているので、それに従うとよいでしょう。本問と同様の位置の島（コーン諸島）が問題となったカリブ海大西洋海洋境界画定事件（ＩＣＪ判決、２０１８年）では、コーン諸島を基点として等距離線を引いたうえで（①）、同諸島の小ささと本土からの距離に鑑み、関連事情として半分効果のみを付与するとされました（②）。解答では、本判決に依拠できることが望ましいですが、英仏大陸棚事件（仲裁判決、１９７７年、判例国際法４７事件）等の他の判決でも代用できます。最後に、③については、著しい不均衡はないと主張することになります。
Ｂ国としては、南シナ海事件判決（仲裁判決、２０１６年、百選３６事件）を参考に、まずはγ島が島であることを主張できます。そのうえで、上記①の段階でγ島が基点となることを主張すべきとも考えられますが、問題文でＢ国自身が関連事情（②）として考慮すべきと主張しているので、それに従うとよいでしょう。本問と同様の位置の島（コーン諸島）が問題となったカリブ海大西洋海洋境界画定事件（ＩＣＪ判決、２０１８年）では、コーン諸島を基点として等距離線を引いたうえで（①）、同諸島の小ささと本土からの距離に鑑み、関連事情として半分効果のみを付与するとされました（②）。解答では、本判決に依拠できることが望ましいですが、英仏大陸棚事件（仲裁判決、１９７７年、判例国際法４７事件）等の他の判決でも代用できます。最後に、③については、著しい不均衡はないと主張することになります。
３ 設問３について
六法を参照しつつ、国連海洋法条約の条文解釈が求められる出題です。低潮高地は、本土又は島の領海の内部にあるときは、その低潮線を領海測定の基線として用いることができます（第１３条）。他方で、灯台等が設置されている場合、及び一般的な国際的承認を受けている場合を除き、低潮高地との間で直線基線を引くことはできません（第７条４項）。本問の低潮高地にそうした例外の事実は認められないため、Ｂ国の直線基線は有効ではなく、その内側も内水ではなく領海であるとＣ国は主張できるでしょう。
また、仮に当該直線基線が認められるとしても、それ以前に内水でなかった水域においては、無害通航権が認められます（第８条２項）。軍艦に関するＢ国国内法がないなか、Ｃ国軍艦Ｘ号による直線基線と低潮線との間の海域の迅速かつ継続的な通航は、無害性と通航の要件を満たしているといえます。そのため、Ｘ号の通航は適法な無害通航権の行使であり、主権侵害には当たらないと反論できるでしょう（第２、１７～３２条）。
また、仮に当該直線基線が認められるとしても、それ以前に内水でなかった水域においては、無害通航権が認められます（第８条２項）。軍艦に関するＢ国国内法がないなか、Ｃ国軍艦Ｘ号による直線基線と低潮線との間の海域の迅速かつ継続的な通航は、無害性と通航の要件を満たしているといえます。そのため、Ｘ号の通航は適法な無害通航権の行使であり、主権侵害には当たらないと反論できるでしょう（第２、１７～３２条）。
〔第２問〕
１ 設問１について
条約の解釈（条約法条約第３１、３２条）に関する出題と考えられます。日本が敗訴した南極海捕鯨事件（ＩＣＪ判決、２０１４年、百選３７事件）では、「科学的研究のため」という国際捕鯨取締条約第８条１項の文言の解釈にあたり、「科学的研究」と「のために」を分けて累積的に解釈し、目的達成「のために」合理的であることが判断基準とされました。本問の「産業目的のため」の航行利用権の解釈において、「産業」の意味は十分に明らかではありませんが、用語の通常の意味に照らしても、石炭輸送のみとするＢ国の解釈は狭すぎると考えられます。また、これまで石炭輸送以外に利用されてこなかったという事実は、条約の解釈についての合意を確立する後に生じた慣行とはいえないでしょう。
条文の文脈から、「のために」の解釈として、航行が産業に関連しているだけでは十分ではなく、Ｂ国の主権を侵害しないことが求められます。この点、Ａ国による①石炭輸送船に観光客を乗せる航行は、主権を侵害しない観光産業にとどまるものと考えられます。逆に、②研究目的の生物資源調査や、③Ｄ国への兵器等の輸送航行は、産業に関係しても、主権を侵害しうるためＰ協定違反と考えられます。
条文の文脈から、「のために」の解釈として、航行が産業に関連しているだけでは十分ではなく、Ｂ国の主権を侵害しないことが求められます。この点、Ａ国による①石炭輸送船に観光客を乗せる航行は、主権を侵害しない観光産業にとどまるものと考えられます。逆に、②研究目的の生物資源調査や、③Ｄ国への兵器等の輸送航行は、産業に関係しても、主権を侵害しうるためＰ協定違反と考えられます。
２ 設問２について
全体的に問題が難しいなかで、機能的保護に関する本問は、比較的易しい問題と考えられます。国連損害賠償事件（ＩＣＪ勧告的意見、１９４９年、百選３８事件）を素材とする出題ですが、国連に比べ地域国際組織Ｑの普遍性が低い点には、一定の留意が必要と思われます。Ｑは、地域においてＥ国等を除くほぼ全ての国が加盟しており、設立以来着実に実行を積み重ねています。こうした点に鑑みると、Ｑは少なくとも同地域においては客観的な国際法人格を有していることから、Ｅに対して損害賠償請求できると主張できるでしょう。また、その根拠は外交的保護ではなく機能的保護に求められ、機能的保護は目的論的解釈及び必然的推断に基づく黙示的権限の法理から導き出されます。
３ 設問３について
ガブチコボ・ナジマロシュ計画事件（ＩＣＪ判決、１９９７年、百選６５事件）が素材と考えられる出題です。本問も、確実に得点したい問題です。まず、国内法を理由に条約（Ｒ協定）の不遵守を正当化することはできません（条約法条約第２７条）。また、条約の無効原因は、条約法条約第４６～５３条に限定列挙されるところ、本問に援用可能な条文はないと考えられます。条約の終了原因たる事情の根本的変化（同６２条）も、経済的苦境や環境保護を理由として主張することは困難でしょう。
国家責任条文第２５条によれば、緊急避難の要件としては、①重大かつ差し迫った脅威の存在、②国の根本的利益を守る目的、③必要性（他にとりうる手段がないこと）、④相手国又は国際社会全体の根本的利益を大きく損なわないこと、⑤緊急事態の発生に自国が寄与していないこと、が挙げられます。経済的苦境や環境保護を理由とするダム建設中止は、要件③や④を満たさず、違法性は阻却されないと考えられます。以上より、Ｒ協定違反により国家責任が発生し、原状回復としてダム建設を再開しないのであれば、損害賠償の支払い義務があると考えられます（国家責任条文第３５、３６条）。
国家責任条文第２５条によれば、緊急避難の要件としては、①重大かつ差し迫った脅威の存在、②国の根本的利益を守る目的、③必要性（他にとりうる手段がないこと）、④相手国又は国際社会全体の根本的利益を大きく損なわないこと、⑤緊急事態の発生に自国が寄与していないこと、が挙げられます。経済的苦境や環境保護を理由とするダム建設中止は、要件③や④を満たさず、違法性は阻却されないと考えられます。以上より、Ｒ協定違反により国家責任が発生し、原状回復としてダム建設を再開しないのであれば、損害賠償の支払い義務があると考えられます（国家責任条文第３５、３６条）。
４ 的中情報★★★
〔第１問〕
★★★２０２３年全国模試第１問設問３ 「国際司法裁判手続」
★★２０２３年スタ論１第１問設問２ 「沿岸国の保護権と外国公船」
引き続き調査中です。判明次第、順次公開いたします。
選択科目（国際関係法〔私法系〕） 公開：2023年８月15日
【本試験の分析（辰已法律研究所作成）】
１ はじめに
今年の「国際関係法（私法系）」の出題は、出題順序が例年と異なっており、受験生は一瞬驚いたことでしょう。すなわち、例年は、第１問が国際家族法、第２問が国際財産法に関する問題でしたが、今年は、第１問が国際財産法、第２問が国際家族法に関する問題となっており、第１問と第２問の順序が逆でした。ただ、内容は例年どおりであったと言うことができると思います。第１問と第２問それぞれへの配点も、５０点ずつでした。
国際私法、国際民事手続法、国際取引法という区分からは、今年は、国際取引法からの出題はなかったと言うことができるでしょう。
今年の「国際関係法（私法系）」の出題は、出題順序が例年と異なっており、受験生は一瞬驚いたことでしょう。すなわち、例年は、第１問が国際家族法、第２問が国際財産法に関する問題でしたが、今年は、第１問が国際財産法、第２問が国際家族法に関する問題となっており、第１問と第２問の順序が逆でした。ただ、内容は例年どおりであったと言うことができると思います。第１問と第２問それぞれへの配点も、５０点ずつでした。
国際私法、国際民事手続法、国際取引法という区分からは、今年は、国際取引法からの出題はなかったと言うことができるでしょう。
２ 問題文
３ 本問の分析
〔第１問〕
１ 〔設問１〕
〔小問１〕
売買契約②における本件条項（Ｐ地方裁判所を専属的管轄裁判所とする管轄合意条項）が、債権①の弁済を求める日本での裁判で、相殺の抗弁を主張することを禁じる趣旨も含むかについて論じればよいでしょう。相殺の抗弁を禁じることをうかがわせる事情がない限りは、外国裁判所を専属管轄裁判所とする管轄合意は、日本での裁判で相殺の抗弁を主張することを禁じる趣旨を含むことにはならないと思われます。
〔小問２〕
相殺の準拠法に関する明文規定は存在しないことを述べた上で、相殺の準拠法に関しては、(a)受働債権の準拠法によるとの見解や、(b)受働債権の準拠法と自働債権の準拠法が累積的に適用されるとの見解等が主張されていることを説明する必要があります。その上で、法の適用に関する通則法（以下では、「通則法」と呼びます。）７条によって、債権①の準拠法は日本法、債権②の準拠法は甲国法となることをふまえて、相殺の準拠法に関して、私見を論じればよいでしょう。
２ 〔設問２〕
〔小問１〕
〔小問１〕
債権の譲受人に対して、債務者が弁済を理由とする抗弁を主張できるかという問題が、通則法２３条が定める準拠法によることになるかが論点となる問題です（「債権の譲渡の債務者…に対する効力」）。この問題は、譲渡人の譲受人との間の問題ではなく、譲受人と債務者との間の問題ですから、同条によると考えられ、「譲渡に係る債権」である債権①について適用すべき法である日本法によると説明すればよいでしょう。
〔小問２〕
本問の解答においては、「権利質はその客体たる権利を支配し、その運命に直接影響を与えるものであるから、これに適用すべき法律は、客体たる債権自体準拠法による」と判示した最判昭和５３年４月２０日（民集３２巻３号６１６頁）を、まず思い出す必要があります。そして、債権譲渡担保権の設定の第三者対抗要件は、(a)物権の準拠法（通則法１３条）による、(b)客体たる債権の準拠法による、(c)債権譲渡の準拠法（通則法２３条）によるとの見解が考えられることを説明し、その準拠法について、私見を論じればよいでしょう。
それにより、日本法が準拠法になると考える場合には、日本民法上、債権①の取得について、ＣとＤのどちらが対抗要件を具備したということができるかを説明しなければなりません。
〔第２問〕
１ 〔設問１〕
〔小問１〕
まず、認知の方式は、通則法３４条によることを述べた上で、「成立について適用すべき法」と「行為地法」のいずれかに適合すればよいことを説明する必要があります。そして、「成立について適用すべき法」は、日本法（出生時の認知者の本国法、認知時の認知者の本国法：通則法２９条１項前段、２項前段）、又は、甲国法（認知時の子の本国法：通則法２９条２項前段）となり、また、「行為地法」は、甲国法となることから、認知の方式は、日本法又は甲国法いずれかに適合すればよいことを説明しなければなりません。その結果、本件認知は、甲国法に適合することから、方式上有効に成立していると結論すればよいでしょう。
〔小問２〕
通則法２９条により、選択的に適用される法のうちの１つによって認知が認められた場合は、その法が認知の無効を規律することとなるが、複数の法により認知が認められた場合には、その全ての法によって認知の無効が認められなければならないと解されることを、まず説明する必要があります。その上で、本問では、日本法と甲国法両方によって、認知が認められるので、その両方の法によって認知の無効が認められなければならないことを説明しなければなりません。そうすると、日本法では、認知無効の訴えには出訴期限は定められていませんが、甲国法③によると、認知無効の訴えの出訴期限は、認知時から７年ですので、認知無効の訴えはできないことになります。
しかし、血縁上の父がＸではないにもかかわらず、出訴期限を理由に、認知無効を争えないという結果は、日本の公序良俗に反することになるとも考えられます。この点について、血縁上の父がＢであることが不明である場合には、通則法２９条１項前段が指定する乙国法④により、Ｂが法律上の父とならないこと、血縁上の父がＢであることが証明された場合には、同規定により、Ｂが法律上の父となることをふまえて、私見を論じればよいでしょう。
２〔設問２〕
まず、民事執行法２４条５項によれば、外国判決についての執行判決を求める訴えでは、外国判決が確定したこと、及び、民事訴訟法１１８条各号に掲げる要件を具備することが必要となるため、離婚の認容と同時にされた財産分与に関する裁判の承認でも、民事訴訟法１１８条各号の要件を満たすことが必要になることを説明しなければなりません。その上で、同条１号の間接管轄権の要件は、判決国法である甲国法を基準にすべきではなく、承認国法である日本法を基準とすべきことを説明し、日本法の間接管轄権に関する基準は、直接管轄権に関する基準と同じであると考える（鏡像理論）かどうかについて、私見を論じればよいでしょう。そして、人事訴訟法３条の４第２項の要件をもとに、同条１号の要件が具備されるかどうかを検討すればよいでしょう。
４ 的中情報★★★
現在調査中です。判明次第，公開いたします。
