2021年司法試験本試験論文式試験　講評

　第１問（特許法）は，東京地裁平成２３年６月１０日判決〔医療用器具事件〕の事案を題材としながら，均等論の第５要件や消尽論の射程など，重要な最高裁判決の理解を問う問題である。題材となった事件は，地裁判例ながら判例百選〔第５版〕に収録されているものであり，百選収録判例については目を通しておくことがこれまで以上に重要となる。
　第２問（著作権法）は，著名判例の正確な知識を問う問題と，その場で考えることを求められる問題が，組み合わさったものといえる。

３　本問の分析
〔第１問〕
　第１問は，１つの事例の中で，懲戒処分の有効性，使用者からの労働者に対する損害賠償請求，整理解雇の有効性の３つの異なる論点について問われるという出題でした。これらの論点それ自体は，個別的労働関係の中でも比較的重要な論点の１つであり，一定の学習をしていた受験生が多かったと思われます。他方，以下で詳述するように，本問で具体的に問われた法的な問題点の中には，重要判例があるわけでもなく，基本書でも多くの解説が費やされていないものも含まれています。結果として，高得点を挙げるためには，各論点に関する「知識」よりも，論点についての深い「理解」および，その場での「応用力」が問われたのではないかと思います。

　第１問は，環境影響評価法，大気汚染防止法の制度理解，関係法令の解釈・適用，規制の手法・内容並びに民事訴訟及び行政訴訟それぞれの救済手段が問われています。
　第２問は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）の制度理解，関係法令の解釈・適用，規制の手法・内容の他，並びに民事訴訟及び行政訴訟それぞれの救済手段が問われています。

３　本問の分析
〔第１問〕
１　設問１について
　大使館の設置（外交使節の交換）や外交使節の派遣は，黙示の国家承認となります。そのため，Ｂ国の立場からは，これらは「尚早の承認」にあたらず，内政干渉ではないと主張する必要があります。尚早の承認は，①領土，②住民，③政府という国家の成立要件を満たしていない段階での承認をいいます。このうち，③政府が実効的支配を及ぼしているかが問題となりえますが，β民族による約５０年間の統治がそれに該当すると論じられます。
　また，分離権に基づく正当化も可能です。カナダ最高裁のケベック分離事件では，有意義な内的自決権の行使が妨げられている場合には，人民は最終手段として分離権を行使しうると判示されています。この判旨については争いがありますが，Ｂ国としては，この判旨に依拠して主張することになります。すなわち，再三にわたる民族差別の是正要求が認められていないため，内的自決権を否定されているＰ県は，分離権に基づき独立国家として認められると論じます。
２　設問２について
　やや難問です。その不可侵性を背景に大使館で亡命者等を保護する外交的庇護は，一般国際法上は認められていません。しかし，Ａ国とＢ国は南米大陸に所在しているため，同地域の地域慣習法で外交的庇護が認められていると主張しえます。ただし，一連の庇護事件判決では，その地域慣習法の不在が示唆されています。そのため，仮に外交的庇護が認められなくても，同判例に基づき，引渡しは庇護を終了させる唯一の方法ではないから，義務ではないと主張すべきでしょう。
　また，政治犯不引渡し原則の観点からも正当化しえます。甲は，企業の建物の爆破と政府要人の暗殺という普通犯罪も行っています。しかし，Ｂ国の立場からは，優越の理論に基づき，Ｐ国独立運動という政治的要素が普通犯罪の要素を上回るため，国際法上引渡しができないと主張できます。
３　設問３について
　国家責任法の基本問題です。国家責任の発生要件は，①違法性と②帰属です。①違法性については，公館を不可侵とする外交関係条約第２２条に違反します。②帰属については，原則として私人の行為は国家に帰属しません。しかし，民間警備会社乙はＡ国の指示に基づき行動しているため，Ａ国の行為とみなされます（国家責任条文第８条）。また，たとえ乙によるＢ国大使館への侵入が権限踰越の行為であったとしても，その行為はＡ国に帰属します（同第７条）。さらに，Ａ国がＢ国大使館の警備活動を放棄した行為（不作為）は，外交関係条約第２２条に関する相当の注意義務違反であり，当然Ａ国に帰属します（テヘラン事件参照）。これらの作為，不作為により，Ａ国に国家責任が発生すると主張できます。
　この責任の解除のため，Ｂ国はＡ国に①原状回復，②金銭賠償，③満足の賠償を請求できます（国家責任条文第３４～３７条）。まずは，警備活動の再開という原状回復を要請しえます。他方で，乙の侵入に関しては，実質的な損害は発生していないと考えられるため，金銭賠償ではなく，公式の陳謝のような満足を要求すべきでしょう。

３　本問の分析
〔第１問〕
⑴　小問１
　本問の婚姻無効の訴えについて日本が国際裁判管轄権を有するかは，「手続は法廷地法による」との原則から，人事訴訟法３条の２第２号および３条の５によって判断されることを指摘し，これらの規定により，日本が国際裁判管轄権を有することを説明すればよいでしょう。
⑵　小問２
　まず，重婚が禁止されるかという問題は，婚姻の実質的成立要件の準拠法を定める法の適用に関する通則法（以下，「通則法」という）２４条１項によって判断されることを指摘しなければなりません。そして，同項の適用において，一方的要件と双方的要件の区別を国際私法独自説または準拠実質法説によるべきかを論じた上で，いずれにせよ，重婚の禁止の要件は双方的要件であり，甲国民法と日本民法が累積的に適用されることを説明しなければなりません。
　その上で，重婚は，甲国民法②によれば無効原因，日本民法７４３条によれば取消原因となり，この場合，より厳格な効果を定める法によって，婚姻は無効となることを説明することになります。
⑶　小問３
　婚姻が無効となった場合，日本法では，その子は非嫡出子として取り扱われることになりますが，国際的事案において婚姻が無効となった場合，子が嫡出子として取り扱われるかという問題は，通則法２８条によって判断されることを説明しなければなりません。そして，同条１項によれば，夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるものによって子が嫡出となるときは，その子は，嫡出子とされること，つまり，選択的連結が採用されていることを説明し，甲国民法③によって，Ｄは嫡出子として取り扱われることを説明することになります。
２　設問２について
　婚姻の方式は，通則法２４条２項と３項によって判断されることを指摘し，そして，それによれば，当事者の一方が日本人である日本での婚姻の方式は，日本法によることを説明する必要があります。本問の事実関係をこれに当てはめると，日本に駐在する甲国の領事の面前での婚姻は，日本法の要件を満たすものではないため，この婚姻は日本では有効ではないとの結論にすればよいでしょう。